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Beschaffung von Software durch öffentliche Auftraggeber 

Die vergaberechtskonforme Beschaffung von Individual- oder Standard-software stellt öffentliche Auftraggeber nicht selten vor erhebliche praktische Probleme. Oft scheint es so, dass sich die fachlichen Anforderungen und Wünsche des Auftraggebers kaum mit dem oft als starr und unflexibel empfundenen System des Vergaberechts vereinbaren lassen. Dass dies aber keinesfalls so sein muss, soll die folgende kleine Beitragsreihe veranschaulichen.


1. Grundsätzliches:


Öffentliche Auftraggeber müssen alle Beschaffungen nach den jeweils maßgeblichen Bestimmungen des Haushalts- und Kartellvergaberechts durchführen. Das Vergaberecht sichert eine wettbewerbliche, transparente, nicht diskriminierende Beschaffung. Es dient der Umsetzung des Wirtschaftlichkeitsgrundsatzes und wirkt zugleich korruptionsverhütend.

Welche vergaberechtlichen Regeln letztlich einzuhalten sind, richtet sich zu allererst nach dem vorab gewissenhaft zu schätzenden Auftragswert. Überschreitet dieser im Bereich der Liefer- und Dienstleistungen ein Volumen von 221.000 EUR (ohne Ust.), muss eine europaweite Ausschreibung erfolgen. Im Bereich der Softwarebeschaffung dürfte dieser Wert in der Regel recht schnell überschritten werden, denn zugrunde zu legen sind nicht nur der bloße Anschaffungspreis der Software, sondern auch die damit im Zusammenhang stehenden Dienstleistungen wie etwa das Customizing, die Implementierungsunterstützung oder auch der nachlaufende Support (Update-Service, Hotline...) durch den Anbieter. Gerade letzterer verursacht in der Praxis ja häufig nicht unerhebliche Kosten, die durch den Anbieter entweder aufwandsbezogen oder oft auch pauschal in Form eines bestimmten Prozentsatzes vom Anschaffungspreis der Software abgerechnet werden. Werden diese Leistungen von vornherein mit vergeben (auch optional), sind deren Kosten im Rahmen der Auftragswertschätzung berücksichtigen.

Bei Überschreitung des Schwellenwertes von 221.000 EUR kommen die Vorschriften des vierten Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbs-beschränkungen (GWB – sog. „Kartellvergaberecht“) und der Vergabe-verordnung (VgV) zur Anwendung, darunter inzwischen überwiegend die der sog. Unterschwellenvergabeordnung (UVgO), die mittlerweile bei Beschaffungen durch den Bund und auch in vielen Bundesländern anzuwenden ist. In einigen Bundesländern gilt allerdings nach wie vor und bis auf weiteres die VOL/A (Vergabe- und Vertragsordnung für Leistungen von 2009).

Dieser Artikel bildet den Auftakt einer kurzen Reihe mit Tipps für die Vergabe von Aufträgen über die Beschaffung von Software und die damit im Zusammenhang stehenden Leistungen. Der Schwerpunkt wird dabei auf Aufträgen oberhalb des Schwellenwerts liegen. Vieles davon wird aber auf die darunter liegenden Aufträge übertragbar sein, da der für diese zu beachtende vergaberechtliche Rahmen mit Inkrafttreten der UVgO in vielen Bereichen dem Kartellvergaberecht angeglichen worden ist.


2. Die Wahl des passenden Vergabeverfahrens

 

Nach § 14 Abs. 1 VgV erfolgt die Vergabe von öffentlichen Aufträgen im offenen Verfahren, im nicht offenen Verfahren, im Verhandlungsverfahren, im wettbewerblichen Dialog oder in der Innovationspartnerschaft. Eine freie Wahl steht dem öffentlichen Auftraggeber dabei nur zwischen dem offenen und dem nicht offenen Verfahren zu – alle anderen Verfahrensarten stehen nur unter bestimmten Voraussetzungen zur Verfügung.

 

a) Offenes / nicht offenes Verfahren

Beim offenen Verfahren wendet sich der öffentliche Auftraggeber mit der Auftragsbekanntmachung an eine unbeschränkte Anzahl von Unternehmen, die alle ein Angebot abgeben können. Der Unterschied zum nicht offenen Verfahren besteht darin, dass diesem ein Teilnahmewettbewerb vorausgehen muss, in dem der Auftraggeber seine Anforderungen an die Eignung der Unternehmen bekannt gibt. Nur die diese Anforderungen erfüllenden Unternehmen fordert er zur Abgabe eines Angebots auf.

Wesensmerkmal des offenen und des nicht offenen Verfahrens ist es, dass jedwede Art von Nachverhandlungen mit den Bietern unzulässig ist. Vielmehr muss der Auftraggeber die „Merkmale des Auftragsgegenstandes“ so genau wie möglich fassen. Sie müssen ein klares Bild vom Auftragsgegenstand vermitteln und hinreichend vergleichbare Angebote erwarten lassen, die dem Auftraggeber – ohne weitere Verhandlungen – einen Zuschlag ermöglichen. Die Beschreibung des Auftragsanforderungen kann dabei konkret oder aber auch funktional, d.h. durch Nennung der erwarteten Funktionalitäten erfolgen. Letztlich ändert dies aber nichts daran, dass der Auftraggeber an das, was die Unternehmen anbieten, gebunden ist. Dies ist aber gerade auf dem kaum zu überblickenden IT-Markt problematisch. Wenigen Auftraggebern dürfte abschließend bekannt sein, welche Lösungen erhältlich und was diese zu leisten imstande sind. So kann es passieren, dass der Auftraggeber seine Anforderungen „am Markt vorbei“ definiert und die Ausschreibung ggf. wiederholen muss. Gleichzeitig setzt er sich dem Risiko des Vorwurfs einer unzulässigen Ausschreibung zu Markterkundungszwecken aus.

 

b) Verhandlungsverfahren mit oder ohne Teilnahmewettbewerb

Mehr Möglichkeiten bietet das Verhandlungsverfahren, traditionell auch oft als „freihändige Vergabe“ bezeichnet. Bei diesem verhandelt der Auftraggeber mit den Bietern über die eingereichten Erst- und Folgeangebote mit dem Ziel, die Angebote inhaltlich zu verbessern. Dabei darf er über den gesamten Auftragsinhalt verhandeln mit Ausnahme der Mindestanforderungen und Zuschlagskriterien. Nur die Letztangebote der Bieter sind nicht mehr verhandelbar. Was bedeutet das für den Bereich der Softwarebeschaffung? Die Zulässigkeit des Verhandlungsverfahrens setzt das Vorliegen eines Ausnahmetatbestandes voraus. Dies können insbesondere folgende sein: 

- Die Bedürfnisse des Auftraggebers können nicht ohne die Anpassung bereits verfügbarer Lösungen erfüllt werden. Im Softwarebereich kann dies z. B. die Programmierung von Schnittstellen sein, damit die neue Software in der vorhandenen Landschaft überhaupt genutzt werden kann.

- Der Auftrag umfasst konzeptionelle oder innovative Lösungen. Dies wird im Bereich der Individualsoftwarebeschaffung schon fast die Regel sein. Wenn die Anforderungen dazu noch nur funktional beschrieben werden, wird den Bietern ja bewusst ein Spielraum gelassen, auf welchem Wege diese Anforderungen letztlich erfüllt werden sollen. Es können grundsätzlich unterschiedliche Lösungen angeboten werden, solange die zwingend geforderten Funktionalitäten sichergestellt sind.

- Der Auftrag kann aufgrund konkreter Umstände, die mit der Art, der Komplexität oder dem rechtlichen oder finanziellen Rahmen oder den damit einhergehenden Risiken zusammenhängen, nicht ohne vorherige Verhandlungen vergeben werden. Dies sind insb. die bereits genannten Fälle, in denen der Auftraggeber nicht weiß, „was der Markt hergibt“. Gerade im Bereich der Softwarelösungen gibt es ja auch interessante Alternativen zum Kauf, wie z. B. SaaS bzw. ASP-Lösungen. Dies kann ein Auftraggeber unmöglich in allen rechtlichen und finanziellen Einzelheiten vorab überblicken. Im Bereich komplexer IT-Lösungen wird man daher in der Regel vom Vorliegen dieses Ausnahmetatbestandes ausgehen können.

Einem aus den vorgenannten Gründen zulässigen Verhandlungsverfahren muss ein Teilnahmewettbewerb vorausgehen, d.h. nur die Unternehmen, die aus Sicht des Auftraggebers zur Ausführung des Auftrags geeignet sind, werden zur Abgabe eines Erstangebots aufgefordert.

Entbehrlich ist der Teilnahmewettbewerb nur in wenigen anderen Ausnahmefällen. Der insb. im IT-Bereich „beliebteste“ Fall dürfte § 14 Abs. 4 Nr. 2 b) VgV sein, der das oft bemühte sog. „Alleinstellungsmerkmal“ beinhaltet. Danach darf auf den Teilnahmewettbewerb verzichtet werden, wenn der Auftrag nur von einem bestimmten Unternehmen erbracht werden kann, „weil aus technischen Gründen kein Wettbewerb vorhanden ist“. Nur wann kann hiervon tatsächlich ausgegangen werden?

Der Auftragsgegenstand ist grundsätzlich produktneutral zu beschreiben. Aufträge sind wettbewerbsoffen zu vergeben. Der Ausnahmetatbestand des sog. Alleinstellungsmerkmals ist insofern eng verknüpft mit dem durch die Rechtsprechung grundsätzlich anerkannten Leistungsbestimmungsrecht des Auftraggebers. Dieses wird nur dann vergaberechtskonform ausgeübt, wenn die Bestimmung des Auftragsgegenstandes durch den Auftragsgegenstand sachlich gerechtfertigt ist, die Gründe tatsächlich vorliegen und weder gegen das Willkür- noch das Diskriminierungsverbot verstoßen wird. Je intensiver der Wettbewerb durch eine Leistungsbestimmung beeinträchtigt wird, desto höher sind die Anforderungen an deren Rechtfertigung. Eine technische Alleinstellung im IT-Bereich kann insbesondere herrühren aus der Ausführung früherer Aufträge, wenn es zur Sicherstellung eines reibungslosen Betriebs zwingend (!) auf eine homogene IT-Landschaft ankommt. Das Problem liegt ersichtlich darin, dass mit dieser Begründung bestimmte Bereiche insb. der IT auf Dauer dem Wettbewerb entzogen werden.

 

c) Wettbewerblicher Dialog


Die Zulässigkeitsvoraussetzungen des wettbewerblichen Dialogs gleichen denen des Verhandlungsverfahrens mit vorherigem Teilnahmewettbewerb. Auch dem wettbewerblichen Dialog muss ein Teilnahmewettbewerb vorausgehen, in dem geeignete Bewerber ausgewählt werden, die zur Abgabe von Lösungsvorschlägen aufgefordert und zum Dialog eingeladen werden. Während der Dialogphase werden die Lösungsvorschläge erörtert und ausgewählt. Im Anschluss werden die ausgewählten Unternehmen zur Abgabe endgültiger Angebote aufgefordert, die durch den Auftraggeber anhand der bekannt gemachten Zuschlagskriterien bewertet werden.

Die EU sieht als Anwendungsbereich des wettbewerblichen Dialogs insbesondere innovative und große (Infrastruktur-)Projekte, bei denen der Auftraggeber nicht überblicken kann, was der Markt an technischen, finanziellen oder rechtlichen Lösungen zu bieten hat. Das ähnelt sehr der Begründung für das Verhandlungsverfahren, so dass eine trennscharfe Abgrenzung kaum möglich sein dürfte. Von Vorteil dürfte der wettbewerbliche Dialog aber in der Tat dort sein, wo bei großen Projekten verschiedene Leistungskomponenten integriert werden müssen und daher ein (ggf. fachübergreifender) Austausch mit den in Frage kommenden Anbietern unerlässlich erscheint. Eine solche Konstellation scheint sicher auch im Bereich der Softwarebeschaffung denkbar, insbesondere wenn es gleichzeitig auch um den Ausbau der IT-Infrastruktur geht. In der Regel dürfte man aber mit dem Verhandlungsverfahren als bewährter Verfahrensart mindestens eine ähnliche Flexibilität und Zielgenauigkeit erreichen können. Der bereits 2009 eingeführte wettbewerbliche Dialog spielt daher in der Vergabepraxis bis heute eher eine untergeordnete Rolle.


d) Innovationspartnerschaft


Vor dem Hintergrund der überschaubaren Anzahl von wettbewerblichen Dialogen bleibt der „Erfolg“ der Verfahrensart der Innovationspartnerschaft (§ 19 VgV) abzuwarten. Dieser wurde in Umsetzung der aktuellen EU-Vergaberichtlinien neu eingeführt. Nach der gesetzlichen Definition handelt es sich um ein Verfahren zur Entwicklung innovativer, noch nicht auf dem Markt verfügbarer Liefer-, Bau- oder Dienstleistungen und zum anschließenden Erwerb der daraus hervorgehenden Leistungen. Der Innovationspartnerschaft muss immer ein Teilnahmewettbewerb vorausgehen. Aus der gesetzlichen Definition lassen sich zugleich die Zulässigkeitsvoraussetzungen und die Inhalte der Innovationspartnerschaft ableiten. Sie beinhaltet demnach eine Entwicklungs- und eine Erwerbs- bzw. Durchführungsphase. Das Feld möglicher Innovationen ist dabei durchaus ein weites. So kommen nach den Vorstellungen der EU z. B. robotergestützte Hilfestellungen für Senioren genauso in Betracht wie besonders umweltfreundliche Betriebsabläufe.

Wesentliches und im Grunde auch einziges Abgrenzungskriterium zum Verhandlungsverfahren und zum wettbewerblichen Dialog ist, dass hier zur Bedarfsdeckung des Auftraggebers zunächst die Entwicklung eines neuen, auf dem Markt noch nicht vorhandenen Produktes oder einer solchen Dienstleistung erforderlich ist. Die Innovationspartnerschaft ist grundsätzlich auf eine längerfristige Zusammenarbeit zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer angelegt.

Im Bereich der Softwarebeschaffung ist die Durchführung einer Innovations-partnerschaft insbesondere dann vorstellbar, wenn es um die Entwicklung und den späteren Erwerb oder Betrieb einer speziellen Branchensoftware geht, die bislang nicht am Markt verfügbar ist und erst unter Ausnutzung des bei den Unternehmen verfügbaren IT-Knowhows entwickelt werden muss. Aber auch bei der Innovationspartnerschaft bewegt sich der Auftraggeber in einem vorgegebenen Korsett aus zu beachtenden Vergabebestimmungen. Er muss insbesondere – wie auch bei anderen Verfahren – Mindestkriterien (Leistungsniveau) definieren, von deren Erfüllung z. B. auch seine spätere Verpflichtung zum Erwerb der entwickelten Lösung abhängt. Dies gilt übrigens auch für eine vorab festzusetzende Kostenobergrenze, die in der Regel schon aus Haushaltsgründen erforderlich sein dürfte.

Sofern sich ein Auftraggeber für eine Innovationspartnerschaft entscheidet, empfiehlt sich angesichts der Dauer und Komplexität des Verfahrens und seiner fachlichen Inhalte eine sehr straffe Strukturierung des Prozesses, um nicht „den roten Faden zu verlieren“ und dadurch am Ende in schwieriges Fahrwasser zu geraten.


e) Fazit:

Das Verhandlungsverfahren ist in aller Regel die zu empfehlende Verfahrensart für die Softwarebeschaffung, solange es nicht um besonders ausgefallene Lösungen geht. Es bietet meist hinreichende Gestaltungsspielräume, um auch komplexen Anforderungen gerecht zu werden. Wenn der Auftraggeber der Auffassung ist, dass diese Spielräume für sein Vorhaben nicht ausreichen, mag er den Weg eines wettbewerblichen Dialoges oder einer Innovations-partnerschaft gehen. Aber Vorsicht, auch in diesen scheinbar „weitläufigeren“ Verfahrensarten lauern vergaberechtliche Fallstricke.

Auch im hier favorisierten Verhandlungsverfahren spielt die Leistungs-beschreibung eine maßgebliche Rolle, da in ihr die anfänglichen wesentlichen Weichenstellungen für das Projekt erfolgen. Die Leistungsbeschreibung wird Gegenstand des nächsten Beitrags dieser Reihe sein.

 

Autorin: Fr. Dr. Dageförde, Kanzlei DAGEFÖRDE

 

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