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Beschaffung von Software durch öffentliche Auftraggeber:

Die Leistungsbeschreibung

Die vergaberechtskonforme Beschaffung von Individual- oder Standardsoftware stellt öffentliche Auftraggeber nicht selten vor erhebliche praktische Probleme. Oft scheint es so, dass sich die fachlichen Anforderungen und Wünsche des Auftraggebers kaum mit dem oft als starr und unflexibel empfundenen System des Vergaberechts vereinbaren lassen. Dass dies aber keinesfalls so sein muss, ist Gegenstand dieser Beitragsreihe.

Nachdem es im ersten Beitrag schwerpunktmäßig um die Wahl des passenden Vergabeverfahrens für die Beschaffung von Software ging, sollen nunmehr die Anforderungen an die Inhalte der Leistungsbeschreibung im Mittelpunkt stehen.

 

3. Die Leistungsbeschreibung – was muss und was kann sie enthalten?

Die Leistungsbeschreibung kann man auch als fachliches Herz der Vergabeunterlagen bezeichnen. In ihr sind (idealerweise) sämtliche technischen Anforderungen an die zu erbringende Leistung definiert. Sie bildet damit den Maßstab insbesondere für den Umfang und die Qualität der Leistungserbringung, so dass ihrer inhaltlichen Ausgestaltung eine besondere Sorgfalt zu widmen ist. Das gilt auch für das Verhandlungsverfahren, bei dem eine vollständige und abschließende Leistungsbeschreibung in der Regel ja gerade nicht ohne weiteres möglich ist.

Zunächst kurz zu den rechtlichen Grundlagen: Nach der gesetzlichen Regelung (§ 121 GWB) ist in der Leistungsbeschreibung der Auftragsgegenstand so eindeutig und erschöpfend wie möglich zu beschreiben, dass die Beschreibung für alle Unternehmen im gleichen Sinne verständlich ist und die Angebote miteinander verglichen werden können. Die Leistungsbeschreibung enthält „die Funktions- oder Leistungsanforderungen oder eine Beschreibung der zu lösenden Aufgabe, deren Kenntnis für die Erstellung des Angebots erforderlich ist, sowie die Umstände und Bedingungen der Leistungserbringung“. § 31 VgV konkretisiert, dass die Leistungsbeschreibung in einer Weise zu fassen ist, dass sie allen Unternehmen den gleichen Zugang zum Vergabeverfahren gewährt und die Öffnung des nationalen Beschaffungsmarkts für den Wettbewerb nicht in ungerechtfertigter Weise behindert.

Damit geht das Gesetz von zwei möglichen Arten der Leistungsbeschreibung aus: Es können entweder die Funktions- oder Leistungsanforderungen konkret beschrieben werden. Alternativ ist auch eine Beschreibung der zu lösenden Aufgabe bzw. des erwarteten Ergebnisses möglich (sog. funktionale Leistungsbeschreibung). Deren Sinn ist ein stärkerer Qualitäts- und Ideenwettbewerb zwischen den Anbietern, durch den der Auftraggeber vom Knowhow der Bieter profitieren soll. Die damit verbundene zumindest teilweise Verlagerung des Planungs- und Kalkulationsrisikos auf den Bieter nimmt der Gesetzgeber bewusst in Kauf. Achtung: Die Entscheidung für die eine oder andere Form der Leistungsbeschreibung muss der Auftraggeber vor Einleitung des Vergabeverfahrens endgültig treffen. Die spätere Umdeutung einer konkreten in eine funktionale Leistungsbeschreibung ist nicht möglich. Eine Mischung von Elementen beider möglichen Arten der Leistungsbeschreibung ist aber zulässig.

Im Bereich der Softwarebeschaffung dürfte die funktionale Leistungsbeschreibung die Regel sein, denn nur selten wird ein Auftraggeber tatsächlich in der Lage sein, die zu erwartenden Einzelleistungen en détail zu beschreiben – ihm wird es immer auf das Ergebnis der individuellen Leistung für seine Organisation ankommen. Insofern findet man in den Vergabeunterlagen häufig „nur“ ein z. B. als Grobkonzept bezeichnetes Dokument, das die Grundlage für die Verhandlungen bildet und in deren Verlauf konkretisiert wird. Oftmals wird das finalisierte Grobkonzept dann erst nach Zuschlag im Zuge der Implementierung und Testarbeiten in ein Feinkonzept umgewandelt („Pflichtenheft“). Denn viele Detailfragen können realistischer Weise erst geklärt und geregelt werden, wenn sich der Anbieter in der Landschaft des Auftraggebers bewegt.

Welche Inhalte kann oder muss also die funktionale Leistungsbeschreibung aufweisen? Grundsätzlich sind an deren Bestimmtheit geringere Anforderungen zu stellen, aber folgende Punkte sollten unmissverständlich aus ihr hervorgehen:

 

a) Eine funktionale Zielbeschreibung

Der Bieter muss erkennen können, welche Zielsetzungen der Auftraggeber mit der Auftragsvergabe verfolgt, um einschätzen zu können, ob ein Standardprodukt angeboten werden kann oder ob ggf. ein umfangreiches Customizing erforderlich ist. Die erwarteten Funktionalitäten müssen deutlich erkennbar sein. Soweit sinnvoll kann der Auftraggeber zur Beschreibung auch zurückgreifen auf bestimmte europäische Normen oder nationale Normen sowie ggf. auch andere anerkannte Spezifikationen (immer versehen mit dem Zusatz „oder gleichwertig“). Auf welche Normen zurückgegriffen werden kann, ist allerdings im Einzelfall sorgfältig zu prüfen, um hier nicht vergaberechtlich ins Stolpern zu geraten.

Solange es durch den Leistungsgegenstand nicht zwingend gerechtfertigt ist, darf in der Leistungsbeschreibung ferner nichts vorgegeben werden, das auf ein bestimmtes Unternehmen hindeutet, wenn dadurch andere Unternehmen oder Produkte benachteiligt werden (Grundsatz der Produktneutralität). Ggf. muss auch hier der Zusatz „oder gleichwertig“ verwendet werden.

Zur Zielbeschreibung gehört schon wegen ihrer Kalkulationserheblichkeit die Angabe eines Mengengerüsts (Anzahl der User – sollen diese z. B. alle gleichzeitig mit der Software arbeiten können?) oder eines vorgesehenen Rollen- und Berechtigungssystems. Auch der Umfang der erwarteten Rechteinräumung an der Software durch den Auftragnehmer muss beschrieben werden. Sollen einfache oder ausschließliche Nutzungsrechte übertragen werden? Soll der Auftraggeber in den Besitz des Quellcodes gelangen oder soll dieser sicherungshalber hinterlegt werden?

Wenn der Bieter eine Planungsleistung anbieten soll, muss dies ausdrücklich gefordert werden. Dies gilt auch für Dienstleistungen wie die Implementierungsunterstützung, Schulungen oder nachlaufenden Support (Update-Service, Hotline...). Gerade beim Support sind unterschiedlichste Konstellationen denkbar. So kann dieser vollständig auf den Anbieter ausgelagert werden oder aber – zumindest auf der Eingangsstufe („First Level“) – durch eigene Mitarbeiter des Auftraggebers wahrgenommen werden. Überhaupt müssen vorgesehene Mitwirkungsleistungen des Auftraggebers grundsätzlich aus der Leistungsbeschreibung erkennbar sein.

Unbedingt zu empfehlen, da von hoher Kalkulationsrelevanz, sind Festlegungen zu Fehlerklassen, Reaktionszeiten, Fehlerbehebungs- und Eskalationsprozeduren (Service Level Agreement – SLA). Letztlich knüpft hieran auch das vertragliche Gewährleistungs- und ggf. Pönalensystem an, für das in der Leistungsbeschreibung eindeutige Grundlagen geschaffen werden müssen.

Ein wichtiges Thema bei Softwareprojekten sind letztlich festgelegte Verfahren zur Umsetzung späterer Leistungsänderungen (Change Requests). Denn die Praxis zeigt, dass spätere Programmierungen von Änderungen an der ursprünglich gelieferten Software recht häufig vorkommen. Es ist dann äußerst hilfreich, wenn die Leistungsbeschreibung hierfür ein feststehendes Verfahren vorsieht.

 

b) Die technischen und organisatorischen Rahmenbedingungen der erwarteten Leistung

Von erheblicher Bedeutung ist eine nachvollziehbare Beschreibung der vorhandenen IT-Landschaft, damit der Bieter erkennen kann, unter welchen Bedingungen die von ihm angebotenen Lösungen lauffähig sein müssen. Gerade bei einer Software kommt es darauf an, dass sie in der beim Auftraggeber vorhandenen Hardwareumgebung unter Berücksichtigung der dort genutzten Betriebssysteme funktioniert. Der Bieter muss ferner wissen, bezüglich welcher bereits eingesetzter oder geplanter Softwaresysteme eine Interoperabilität herzustellen ist. Welche Schnittstellen sind vorhanden oder müssen ggf. programmiert werden?

Erfahrungsgemäß spielen gerade in größeren Organisationen die bestehenden Arbeitsprozesse eine erhebliche Rolle. Diese sind in der Leistungsbeschreibung darzulegen, soweit sie für den Einsatz der zu beschaffenden Software von Relevanz sind. Der Bieter muss wissen, ob die genannten Prozesse so fortbestehen sollen oder im Zuge der Implementierung der ausgeschriebenen Leistung zur Disposition stehen. Von erheblicher Bedeutung sind in diesem Zusammenhang auch die Festlegungen des Auftraggebers zu Datenschutz und IT-Sicherheit, insbesondere im Hinblick auf die ab Mai 2018 geltenden gesetzlichen Neuregelungen der EU-Datenschutzgrundverordnung. Diese können gerade im IT-Bereich von erheblicher Kalkulationsrelevanz sein.

 

c) Modalitäten einer eventuellen Teststellung

Nicht selten ist eine Software Bestandteil der Lieferung eines Gesamtsystems. In diesen Fällen übernimmt der Anbieter meist (werkvertraglich) die Gesamtverantwortung für die Herstellung der Betriebsbereitschaft und die Funktionalitäten des Systems. Der Abnahme geht dann meist eine Testphase voraus, in der das gelieferte Gesamtsystem noch einmal auf Herz und Nieren geprüft wird. Es kann durchaus sinnvoll sein, die Modalitäten eines solchen Testlaufs bereits in der Leistungsbeschreibung zu definieren.

 

d) Rollback- oder Überleitungskonzepte

Leider gelingen nicht alle IT-Projekte. Diesen Fall sollte auch der optimistischste Auftraggeber im Kopf behalten. Vorkehrungen für diesen Fall können sehr hilfreich sein, sei es zu regeln, dass der Auftraggeber nach der gescheiterten Implementierung einer neuen Software zumindest vorübergehend zu einer Altlösung zurückkehren muss, dass Deinstallationen vorzunehmen sind oder dass der Anbieter in diesem Fall daran mitwirken soll, den Übergang zu einem dann neu ausgewählten Unternehmen zu gestalten. Das Gleiche gilt auch dann, wenn ein bestehender Vertrag vorzeitig beendet werden muss, da seine Fortsetzung für die Parteien nicht erfolgversprechend erscheint.

 

e) Fazit:

Der sorgfältigen Erstellung der Leistungsbeschreibung kommt eine hohe Bedeutung für das Gelingen der Ausschreibung und die Umsetzung des Projektes zu. Die vorstehenden Ausführungen können aber nur einen kurzen Abriss dessen darstellen, was der Auftraggeber sinnvollerweise in seine Überlegungen einbeziehen sollte. Im nächsten Beitrag der Reihe wird es um die Gestaltung der Wertungsmatrix gehen. Diese entscheidet letztlich über die Auswahl des (wirklich) wirtschaftlichsten Angebots und wird daher nicht selten von erfahrenen Bietern genau unter die Lupe genommen.

 

Autorin: Fr. Dr. Dageförde, Kanzlei DAGEFÖRDE

  

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